首頁
習說安全
活動寫實
學習園地
（一）關于第 17 條第 3 款的理解
《刑法修正案（十一）》關于《刑法》第 17 條的修改，系唯一一處對刑法總則內(nèi)容的修改，體現(xiàn)了刑法支持和保障《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》貫徹、實施的精神，彰顯了對未成年人優(yōu)先保護、特殊保護的價值取向，體現(xiàn)了預防低齡未成年人犯罪及對之嚴管厚愛的立法本意。
第 17 條第 3 款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任?！敝栽黾舆@一款，筆者的理解是：低齡未成年人犯罪的被害人絕大多數(shù)是他們的同齡人甚至年齡更小的未成年人，要用這一規(guī)定來保護廣大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同時預防極少數(shù)頑劣的低齡未成年人實施極其嚴重的罪行，以體現(xiàn)對他們的嚴管厚愛。關于這款規(guī)定的理解與適用，有以下幾個問題值得討論：
一是這里的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指罪名還是行為。從法條文字看，似乎僅指低齡未成年人犯故意殺人罪或者故意傷害罪（重傷）這兩種犯罪。但深究立法本意，應當是指實施故意殺人或者重傷行為，這兩種行為不一定非定該兩種罪不可。比如，幾個低齡未成年人看到一個老太太手持漂亮手機，就合謀打劫，老太太反抗，結果被這幾個低齡未成年人毆打致死。按照刑法規(guī)定，本案只能定搶劫罪，不能定故意殺人罪。如果認為低齡未成年人只有實施故意殺人罪或者故意傷害罪才能追究刑事責任，實施其他犯罪 就不能追究刑事責任，那就不能對本案這幾名低齡未成年人定罪處罰，而這樣解釋顯然不合立法本意。進一步說，如果低齡未成年人為勒索錢財綁架年齡更小的未成年人并致其死亡的，或者強奸未成年人并致其殘疾的，依法都只能定綁架罪、強奸罪而不能定故意殺人罪。不能因此而認為低齡未成年人實施此類行為不受處罰。所以，該款的“犯故意殺人、故意傷害罪”應為“實施故意殺人、故意傷害行為”。
二是體現(xiàn)了嚴格限制追究低齡未成年人刑事責任的精神。從本款“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的規(guī)定看，立法機關對追究這種行為作了嚴格限制。如果低齡未成年人故意實施殺人行為，必須是殺人既遂即致人死亡才能追究刑事責任，殺人未遂即使造成被害人重傷的，依法也不應當 追究。如果低齡未成年人實施的是故意傷害行為，那么，追究其刑事責任要同時滿足兩個條件，第一個條件就是要有“特別殘忍手段”，所謂“特別殘忍手段”，就被害人而言是極其痛苦的手段，從旁觀者看是令人發(fā)指的手段，從行為人看是故意折磨被害人的身體以滿足其取樂乃至畸形變態(tài)心理的手段。第二個條件是必須造成被害人嚴重殘疾，這里的嚴重殘疾是指構成重傷以上的身體終身殘疾，也可以說是難以治愈的殘疾，如果是較輕的殘疾或者能夠治愈的殘疾，則可以不予追究，以體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。
三是“情節(jié)惡劣”的規(guī)定體現(xiàn)了刑法重視評價低齡未成年人主觀惡性的精神?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬?在前述嚴格限制追究低齡未成年人刑事責任的基礎上，還規(guī)定了一個限制詞即“情節(jié)惡劣”，筆者認為這 是進一步限制追究低齡未成年人刑事責任的規(guī)定。何謂情節(jié)惡劣？參酌理論與實務界對刑法其他條文中 規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的理解和本條的特定含義，筆者認為可以從三個方面去把握，第一是從低齡未成年人 的主觀惡性上去把握。如果低齡未成年人頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改的，一旦有上述兩種行為，就可以追訴；如果是被人欺凌后忍無可忍而實施殺人或者傷害行為的，一般就不屬于情節(jié)惡劣。第二是從社會影響的角度去把握。如果一個低齡未成年人的殺人行為或者傷害行為造成極為廣泛的社會影響的，就可以視為情節(jié)惡劣。第三是從后果上去把握。如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等尊親屬的或者殘害嬰幼兒的，則都可以視為情節(jié)惡劣。
四是體現(xiàn)了統(tǒng)一追訴標準、確保法律正確適用的精神。本款規(guī)定追訴低齡未成年人的刑事責任，要 “經(jīng)最高人民檢察院核準”，這一程序設計既有嚴格限制檢察機關追訴低齡未成年人刑事責任的考慮，也有立法機關賦予最高檢察機關統(tǒng)一此類案件追訴標準的意思。筆者認為，這一規(guī)定對于保證公正司法，防止錯訴，確有必要。有幾個問題順便討論一下，供兩高起草有關解釋時參考。
第一是追訴此類案件的第一審檢察院是基層檢察院還是市級檢察院的問題?？紤]到此類案件實際上不會發(fā)生很多，而一旦發(fā)生，社會關注度往往很高，同時考慮到保護低齡未成年人的合法權益事關重大等因素，為更好地統(tǒng)一追訴的尺度，體現(xiàn)對這項追訴工作的高度重視，筆者以為此類案件統(tǒng)一由市一級的人民檢察院追訴為宜。
第二是下級檢察院是向最高人民檢察院直報還是層報的問題。從刑法用的是“核準”而不是“批準” 的字樣看，說明這個程序是核準程序而不是批準程序。一般講，核準程序是司法程序，批準程序是行政程序。人民檢察院是司法機關，上一級檢察院即省一級檢察院有責任為最高人民檢察院把一道關，構造一個 層層把關、逐級核準的司法程序。如果省級檢察院認為不應當追訴的，可以直接否決下級檢察院的意見，把案件發(fā)回撤銷，沒有必要再報最高人民檢察院核準。
第三是關于低齡未成年人的量刑建議要不要同時報請核準的問題。對于這個問題，僅從本款的條文中看不出來，似乎不同時報送量刑建議亦可。但是，考慮到追訴標準的統(tǒng)一也包括量刑建議的統(tǒng)一，而不滿 18 周歲的未成年人刑罰裁量又有從輕處罰和減輕處罰之分，故如果下級檢察院在報請最高檢核準時能 夠同時報送一個有幅度的量刑建議，應當是更有利于追訴標準統(tǒng)一的要求。
第四是關于低齡未成年人犯罪的刑事責任要不要與其他未成年人犯罪的刑事責任區(qū)別對待的問題。根據(jù)刑法規(guī)定，對于不滿 18 周歲的人即未成年人犯罪，不得適用死刑，包括不得適用死刑緩期兩年執(zhí)行。刑法同時還規(guī)定，對于未成年人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。此前，理論界就有人認為，對未成年人既不 能判處死刑，也不能判處無期徒刑，理由是，既然刑法規(guī)定對于未成年人犯罪不得適用死刑，那么，其最高刑只能是無期徒刑，加上應當從輕或者減輕處罰，所以最高只能頂格判處有期徒刑。這個觀點雖然沒有被立法機關和司法機關認同，但是，我們認為對于追究低齡未成年人的刑事責任或有啟發(fā)：即司法機關在追 究低齡未成年人刑事責任的時候，可以考慮規(guī)定：“對已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人追究刑事責 任的，人民檢察院一般不得提出適用無期徒刑的量刑建議；人民法院一般也不得判處無期徒刑。”從而體 現(xiàn)對不同年齡段的未成年人的刑事責任實行區(qū)別對待的政策，彰顯刑法對低齡未成年人犯罪的寬容精神 和謙抑理念。
（二）關于第 236 條之一的理解
近年來，性侵未成年人犯罪受到社會廣泛關注，尤其是一些特殊職責人員實施的性侵惡性案件，引起社會極大憤慨?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Υ俗鞒龌貞略龅?36 條之一。關于此罪的罪名，我們認為定為“奸淫少女罪”比較妥當。關于該條文規(guī)定的理解與適用，有以下幾個問題值得注意：
一是本罪的主體為特殊主體，是對已滿 14 周歲不滿 16 周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員。本條明確列舉了五類負有特殊職責的主體，并使用“等”字兜底，說明本罪的主體并不限于法條所列舉的幾類常見的特殊職責人員，其他與法條所列舉的人員性質(zhì)相同、等同的主體也可以納入本條文的適用范圍，以適應社會生活的實際需要。一般來說，“負有特殊職責的人員”必須是基于法律規(guī)定或者民事法律行為的約定等而與特定的未成年人形成某種關系，如監(jiān)護職責源于法律的規(guī)定，而醫(yī)療職責源于民事法律行為的約定。雖然有觀點建議，應擴大特殊人員的范圍，將那些不屬于“特殊職 責的人員”的熟人也納入本罪打擊范圍。但筆者認為，認定本罪也還應當遵循刑法謙抑原則，要具備“負有特殊職責”這個要求，而特殊職責應當是具體的而不是抽象的，如不能因為學校負有對未成年人的教育職責就將學校內(nèi)的所有員工乃至臨時工都認定為“負有特殊職責的人員”，應當將主體范圍限定在負有教 育、管理職責的員工群體之內(nèi)。
二是本罪的客觀方面是與未成年女性發(fā)生性關系，且沒有違背未成年女性的意志，即須以未成年女性同意為前提。這里的“同意”可以表現(xiàn)為默許，也可以表現(xiàn)為明確表示，甚至可以表現(xiàn)為主動為之。根據(jù) 本條第 2 款規(guī)定，如果負有特殊職責的人員以暴力、脅迫或者其他手段強奸未成年女性的，應當按照強奸 罪定罪，即擇一重罪處斷。對于負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關系的行為，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，也應以強奸罪定。
三是主觀方面表現(xiàn)為故意，包括希望和放任兩種意志因素。如果是未成年少女主動為之，負有特殊職責的人員持放任心理而與其發(fā)生性行為的，也構成此罪。此罪須以發(fā)生性關系為目的，即行為人追求的是與被害人發(fā)生性行為。若不以發(fā)生性關系為目的，意在通過性交以外的行為滿足性欲，則不構成此罪，情節(jié)嚴重的，可以構成強制猥褻。
四是正確理解“情節(jié)惡劣”。情節(jié)惡劣是本罪的加重情節(jié)，如何理解，應當根據(jù)相關司法解釋對性侵未成年人犯罪的規(guī)定和本條的特定含義，從行為性質(zhì)、犯罪對象、危害后果、人身危險性等方面進行把握。其一，從時間、次數(shù)看，與未成年女性長期或者多次發(fā)生性關系，或與多名未成年女性發(fā)生性關系的，可以視 為情節(jié)惡劣；其二，從犯罪對象看，與嚴重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年女性發(fā)生性關系的，可以視為情節(jié)惡劣；其三，從犯罪結果看，造成未成年女性輕傷、懷孕、感染性病等后果的，都可以視為情節(jié)惡劣；其四，從人身危險性看，如果行為人有強奸、猥褻等性侵犯罪前科劣跡的，也可以認定為情節(jié)惡劣。
另外，有特殊職責的人實施性侵害未成年人的行為，可以依照刑法、行政法規(guī)的規(guī)定予以從業(yè)禁止， 如“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年”“不能取得教師資格， 已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”等，切實防止犯罪分子再次從事與未成年人有關的工作、活動。
（三）關于第 133 條之二的理解
為維護人民群眾“出行安全”，《刑法修正案（十一）》對社會反映突出的妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進行明確規(guī)定，新增第 133 條之二。關于此罪的罪名，筆者認為應當定為“妨害安全駕駛罪”。在該罪的司法認定中，主要應當注意以下幾個問題：
一是構成要件的準確理解。本條規(guī)定的“行駛中”，特指正在行駛中的公共交通工具。如果行為發(fā)生之時公共交通工具處于非行駛狀態(tài)，則不能構成本罪。這里的“行駛中”并不嚴格要求公共交通工具一直處于行駛狀態(tài)，即使公共交通工具在行駛過程中曾有過短暫地停留，也可以解釋為“行駛中”。關于“公共交通工具”的理解，可以參考最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于 2019 年 1 月 8 日聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》的相關規(guī)定。上述司法解釋第 7 條規(guī)定， “公共交通工具是指公共汽車、公路客運車，大、中型出租車等車輛”。這一解釋是合理的，應基于刑法謙抑原則進行限制性解釋，將小型出租車排除在公共交通工具范圍之外。因為小型出租車一般是核定載客數(shù)為四人或以下的汽車，乘坐人人數(shù)有限，一般不會危及公共安全。另外，本罪的犯罪主體并不限于乘客，還包括“擅離職守”的駕駛人員。而本罪“使用暴力”的行為對象是特殊主體，即公共交通工具的駕駛人員，不包括公共交通工具上的其他工作人員，如售票員、秩序管理人員等。
二是與一般違法行為的界限區(qū)分。本罪是具體危險犯，須達到“危及公共安全”的程度才能構成犯罪。這里的“危險”必須是可能發(fā)生傷亡后果的現(xiàn)實危險，不能是理論意義上的抽象危險，否則可不追究刑事責任。換句話說，并非所有干擾公共交通工具正常行駛的行為都有具體危險，而要根據(jù)行為發(fā)生之時的駕 駛環(huán)境、路況及妨害具體行為等情況作出綜合判斷。一般來說，如有公共交通工具發(fā)生劇烈搖晃，脫離原有運行軌道，交通工具非正常制動，與其他建筑物、行人、交通工具發(fā)生碰撞、造成人員受傷等結果時，可以作為具有“危及公共安全”的具體危險判斷標準。
三是適用時間效力問題。本條文雖然為《刑法修正案（十一）》新增罪名，但其相關違法行為并非無法用原刑法予以規(guī)制。新增的這一犯罪，是先由司法解釋擴大解釋為犯罪，然后刑法增設為新罪。根據(jù)有關司法文件規(guī)定，在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛人員，危害 公共安全，尚未造成嚴重后果的，在《刑法修正案（十一）》之前可能成立以危險方法危害公共安全罪，在 《刑法修正案（十一）》施行后則構成本罪。對此，應當注意對《刑法修正案（十一）》與上述司法解釋規(guī)定的處罰之輕重進行比較。由于第 133 條之二規(guī)定的法定刑低于第 114 條以危險方法危害公共安全罪的法定刑，故上述行為即使發(fā)生在 2021 年 3 月 1 日之前，也應適用《刑法修正案（十一）》第 133 條之二定罪處罰。