
刑事立法是兩個因素下的產(chǎn)物,一方面,經(jīng)濟社會發(fā)展出現(xiàn)了許多聞所未聞的新現(xiàn)象,為了克服法律的滯后性,必須修訂新法;另一方面,罪刑法定原則下刑法以及刑事法律工作者不得不克制自我,甚至在一定程度上放縱犯罪,為了保障人權,不得不修訂新法。故而,刑事立法是打擊犯罪與保障人權下的產(chǎn)物。
刑法修正案(十一)同時也是刑事立法活躍化時代的產(chǎn)物,它具備以下三個特點。
(一)嚴而不厲的積極刑事立法觀
刑法的謙抑性固然是對立法的要求,但是對此的理解不能是認為擴大犯罪化便不符合謙抑性。應當說,如果在社會生活中,某類行為層出不窮、危害了法益,同時全體社會人員要求追究刑事責任的呼聲極高且具備立法條件,在這種情況下立法追究相應行為的刑事責任,便不能謂之符合刑法謙抑性。另外,謙抑性的要求除了看罪與非罪問題,更應當看懲罰的程度,如果犯罪化擴大但是懲罰力度較低的,亦不違反謙抑性原則。
前述行為犯罪化同時刑罰輕刑化便是嚴而不厲的積極刑事立法觀的體現(xiàn),對此,刑法修正案(十一)也有所體現(xiàn):
例如,修正案增加的第一百三十三條之二,對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,干擾公共交通工具正常行駛,危及公共安全的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。
再如,新增第一百三十四條之一規(guī)定,在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定,有下列情形之一,具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制:
又如,第一百四十二條之一 違反藥品管理法規(guī),有下列情形之一,足以嚴重危害人體健康的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
(一)生產(chǎn)、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的;
(二)未取得藥品相關批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的;
(三)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的;
(四)編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。
有前款行為,同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?!?/span>
還如,第二百九十一條之二 從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。
有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
前述四個規(guī)定,分別對公交車上搶奪方向盤、妨礙駕駛并危害公安安全的社會現(xiàn)象、危險領域違反安全管理規(guī)定的行為、真的假藥與假的真藥的社會熱點以及高空拋物行為分別予以調(diào)整或者作出新的規(guī)定。表面上看,是新的法律條文增加了、犯罪擴大化了、刑事手段插手范圍增加了,然而,前述罪名中除了第一百四十二條之一外,法定刑皆為一年以下有期徒刑,而即使是該條,也是為了將假真的假藥與假的真藥區(qū)分,和舊規(guī)相比,大大降低處罰力度。
綜上,本次修正案的前述規(guī)范,一定程度上體現(xiàn)了嚴而不厲的積極刑事立法觀。
(二)重點領域法益的保護力度加大
1.加大對生命健康權的保護
新修正案最大的亮點之一在于對個別罪行降低刑事責任年齡要求,即使這是本次修正案對社會呼聲的回應,即避免了那些披著天使外衣的魔鬼小孩擁有犯罪的借口。但是從客觀解釋來看,本條新規(guī)無疑也可以視作加大了對生命健康權的保護。
2.新增操縱證券、期貨市場罪行為表現(xiàn)
新的修正案在刑法第一百八十二條中新增:(六)對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議,同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的......至此,所謂的搶帽子行為在實踐中認定為操縱證券、期貨市場罪不存在理論爭議。
3.加大了對著作權和商業(yè)秘密的保護
增加侵犯著作權罪和侵犯商業(yè)秘密的行為方式和行為對象,法定刑幅度從七年升高至十年,該規(guī)定和我國不斷加大對知識產(chǎn)權的保護相互契合,同時也是為了更好與國際銜接。
4.加大對性犯罪的懲處和對性權利的保護
在原刑法第二百三十六條的基礎上,增加規(guī)定了奸淫不滿十周歲幼女或者造成幼女傷害的作為強奸罪結(jié)果加重的情形,由于舊法中已經(jīng)將重傷、死亡作為結(jié)果加重情形,根據(jù)體系解釋,這里的“造成幼女傷害”只需要輕傷甚至輕微傷即可,由此可見對侵犯幼女行為的處罰力度不可謂不大。
此外,新增第二百三十六條之一,對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員,與該未成年女性發(fā)生性關系的,處三年以下有期徒刑;情節(jié)惡劣的,處三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行為,同時又構成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
該條將特定關系下被害女性性承諾的能力提升至16周歲,從第二款規(guī)定可以看出,特定關系下,被害女性無論自愿與否,與相關人員發(fā)生性關系的,相關人員皆構成犯罪。由于有前述行為同時構成強奸罪的,從一重罪論處,故本罪應理解為特殊身份犯,當然,此處可能會產(chǎn)生一些問題,待有機會展開論述。
當然,修正案還修改了刑法第二百三十七條,明確規(guī)定四種情節(jié)作為猥褻兒童罪的加重情形,告別了猥褻兒童行為的嚴懲要求聚眾或者當眾的要求,也防止舊規(guī)中“其他惡劣情節(jié)”的突破罪刑法定原則的理解。
5.加大對污染環(huán)境行為的處罰
污染環(huán)境罪最高刑從七年提升到十五年有期徒刑,等于說三年以下和三到七年的法定刑幅度直接根據(jù)舊規(guī)和對應司法解釋認定即可,對于可能判處七年以上有期徒刑的行為,法條采取了封閉式條款規(guī)定。
6.增加了妨害傳染病防治的行為表現(xiàn)
本條可謂新型冠狀病毒肺炎疫情的產(chǎn)物,當時為了處罰那些違反國家規(guī)定,置他人和公共安全于不顧的人,面臨著一系列刑法問題。例如,新型冠狀病毒并非甲類傳染病,可否適用刑法第三百三十條?再如,刑法第三百三十條的原法規(guī)表述似乎無法處罰到不遵守規(guī)定、逃避監(jiān)管的確定或者疑似感染者?事實上,本條的新修改恰恰說明了當時立法的不足,既然如此,當時出臺的意見是否過于激進呢?
(三)寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)
本次修正案中,還有一些立法內(nèi)容,表面上看是加大處罰力度,仔細一看是削弱處罰力度,但綜合來看卻是很好體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。
例如,將非國家工作人員受賄罪五年以下和五年以上徒刑修改為三年以下、三到十年以及十年以上徒刑,表面上看增加了數(shù)額特別巨大的量刑幅度,但仔細思考可知,這給行為人更多的喘息空間,意味著十年以下的兩檔法定刑如果存在從犯、退賠等情節(jié)的,依然有很大的希望獲得從寬處理。
再如,非法吸收公眾存款罪從原來的三年以下徒刑、三年到十年徒刑規(guī)定為法定最高刑為十五徒刑,表面上看更加嚴厲,但由于同時規(guī)定了“有前兩款行為,在提起公訴前積極退贓退賠,減少損害結(jié)果發(fā)生的,可以從輕或者減輕處罰”,這一方面有利于實現(xiàn)法律的社會效果,另一方面也是寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)。
又如,職務侵占罪的最高刑修改為無期徒刑,增加了“數(shù)額特別巨大”情形,表面上看處罰力度大大增加(由于舊法規(guī)中只有數(shù)額較大和數(shù)額巨大,而數(shù)額特別巨大可能會仿照舊規(guī)定內(nèi)容即參照貪污罪標準或者直接規(guī)定新的司法解釋),但是從數(shù)額規(guī)定的標準來看,則意味著犯罪數(shù)額越小刑罰后果越輕微,犯罪數(shù)額越大則刑罰后果越嚴重,有一種原有的越富有,原沒有的越貧窮的感覺。故這也是寬嚴相濟的體現(xiàn)。